Че за хрень, товарищи?! Вчера на ГПП были только мы с васей!!!! ЭЙ!!!! Всем черная метка от Натальи Николаевны!!! ГПП теперь будет по понедельникам!

17. Закон суда

Закон суда (lex fori) - означает применение права того государства, где рассматривается спор. Применяется в следующизх случаях
- если коллизионная норма отсылает к праву своего гос-ва, право страны суда
- когда это предусмотрено соглашением сторон, будет выбрано право места рассмотрения спора
- если М договор предусматривает в качестве применимого права именно право страны суда
Если содержание применимого иностранного права не установлено в разумные сроки и суд применяет отечественное право ч.3. ст.1191 ГК РФ.
Общепризнанной сферой применения этого принципа является международный гражданский процесс: суд, рассматривая гражданские дела с участием иностранного элемента, всегда ру-ководствуется своим процессуальным правом. В порядке исключения суд может применить нормы иностранного процессуального права, если это специально оговорено в законе или международном договоре.

15. Закон места свершения акта.

Закон места совершения акта (lex loci actus) - означает применение права того государства, на территории которого совершен гражданско-правовой акт (завещание, выписана доверен-ность, подписан договор и т.д.). Это обобщенная формула прикрепления и в таком виде она используется нечасто, т.к. "гражданско-правовой акт" - это широкое понятие, охватывающее многообразные гражданско-правовые действия. Поэтому данная формула конкретизируется в зависимости от того, о каком виде акта идет речь. Например
Закон места совершения договора (lex loci contractus), не очень распространен т.к. в разных правопорядках разное понятие об этом, не одинаковое понимание акцепта и оферты, их дей-ствительности, их места совершения.
Закон места исполнения договора (lex loci solutions) .
Закон места совершения сделки определяющей ее форму (lex regit actum)
Закон места причинения вреда (lex loci delocti commissi),
закон места совершения брака и т.д.

14. Закон автономии воли.

Закон, избранный сторонами гражданского правоотношения (lex voluntatis) или закон авто-номии воли - означает применение права того государства, которое выберут сами стороны - участники гражданского правоотношения, основная формула прикрепления по всем дого-ворным обязательствам.
Однако если стороны не выбрали компетентное право, то действуют другие, субсидиарные привязки, например:
- закон места заключения договора
- закон страны продавца
- закон места исполнения договора
Но в любом случае приоритетом пользуется воля сторон, которую они могут выразить:
- оговоркой в контракте (тексте договора) при его заключении
- дополнительным соглашением, которое может быть заключено после контракта
- конклюдентными действиями, т.е. такими действиями из которых следует что стороны на-мерены применять определенное право;
- молчаливым согласием, когда из обстоятельств дела следует, что стороны были намерены применять определенное право
Стороны вправе выбрать право любого гос-ва, даже еще не признанного, но это не принято, стороны обычно избирают право своего. Иногда есть ограничение – в США например при-меняется право страны с которой сделка наиболее тесно связана.
Кроме того контрагенты могут избрать в качестве применимого права М обычай или правила торговли (lex mercatoris).
Пределы автономии воли сторон определены в ст.1215 ГК РФ, устанавливающей «обязатель-ственный статут договора», т.е. тот круг вопросов который регулируется правом, выбранным сторонами:
-толкование договора;
- права и обязанности сторон договора;
- исполнение договора
- последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения договора
- прекращение договора
- последствия недействительности договора
- иное…
Перечень открытый, в него как минимум надо внести вопросы исковой давности, а также стороны могут выбрать что-то еще…

13. Основные формулы прикрепления.

Коллизионная норма - это норма, определяющая право, какого государства должно быть применено к данному гражданскому правоотношению, осложненному иностранным элемен-том. Таким образом, главная особенность коллизионных норм состоит в том, что сама по се-бе она не дает ответ на вопрос, каковы права и обязанности сторон, а лишь указывает компе-тентный для этого правоотношения гражданско-правовой порядок, определяющий права и обязанности.
Структура коллизионной нормы отвечает функциональному назначению коллизионного пра-ва, призванного обеспечивать выбор и компетентно регулировать гражданское правоотно-шение, осложненное иностранным элементом. Она состоит из двух элементов: объема и при-вязки. Объем - это указание вида гражданского правоотношения с иностранным элементом. Привязка - это указание на право, подлежащее применению к данному правоотношению.
По форме коллизионной привязки различают односторонние и двусторонние коллизионные нормы. Односторонняя - это такая норма, привязка которой прямо указывает право страны, подлежащее применению (российское, украинское, английское и т.д.). Как правило, одно-сторонняя норма указывает на применение права своей страны.
Привязка двусторонней коллизионной нормы не называет право конкретного государства, а формулирует общий признак, используя который можно выбрать право. Поэтому привязку двусторонней нормы называют формулой прикрепления.
Применение формулы к конкретным фактическим обстоятельствам ведет к выбору права то-го государства, которое должно компетентно регулировать гражданские отношения, указан-ные в объеме этой нормы. Однако при множестве способов выбора права, устанавливаемых коллизионными нормами различных государств, каждый из них является вариантом некото-рых общих коллизионных формул, которые сложились в процессе многовекового развития коллизионного права. Следовательно, все многообразие способов выбора права может быть сведено к ограниченному числу предельно обобщенных, конкретизированных правил - фор-мул прикрепления. Их называют также типами коллизионных привязок или коллизионными принципами.
- закон, регулирующий статут («существо») отношения (lex causae) и др.
- закон суда (lex fori) - означает применение права того государства, где рассматривается спор. Общепризнанной сферой применения этого принципа является международный граж-данский процесс: суд, рассматривая гражданские дела с участием иностранного элемента, всегда руководствуется своим процессуальным правом. В порядке исключения суд может применить нормы иностранного процессуального права, если это специально оговорено в законе или международном договоре.

1. Личный закон физических лиц (lex personalis) в ст.1195 ГК РФ. Означает что правоотно-шения регулируются либо законом страны гражданином которой является данное лицо, либо правом той страны на территории которой он имеет место жительства. Наиболее распро-страненная формула прикрепления. Включает два варианта:
1) национальный закон или закон гражданства, который означает применение права того го-сударства, гражданином которого является данное лицо (lex patriae, lex nationalis);
2) закон места жительства - применение права государства, на территории которого данное лицо проживает или находится (lex domicilii).
Разграничение между сферами применения закона гражданства и места жительства является главным образом территориальным - одни страны используют личный закон в форме закона гражданства в основном это Европейские страны, другие - в форме закона места жительства, в основном старны системы Общего права – США, Англия, Канада, Индия, страны Лат.америки. Некоторые страны используют смешанную формулу – и гражданство и доми-цилий, например Россия, Швейцария, Австрия.
Личный закон определяет право подлежащее применению, а именно определение вопросов:
- гражданской правоспособности
- дееспособности
- вопросов опеки и попечительства
- прав фл на имя
- признания фл безвестно отсутствующим
- объявления фл умершим
В России ЛЗ ФЛ это lex patriae, однако в определных случаях применяется формула lex domi-cilii, например если:
- фл имеет несколько гражданств, одно из которых Российское;
- фл иностранец проживает в России;
- фл имеет несколько гражданств, то ЛЗ считается право страны в которой он проживает;;
- фл без гражданства, то ЛЗ считается право страны в которой он проживает;
- фл беженец, то ЛЗ считается право страны которая предоставила убежище.

2. Личный закон юридического лица (lex societatis) означает применение права того государ-ства, которому принадлежит юридическое лицо, т.е. где оно учреждено.
ЛЗ ЮЛ регулирует
- гражданско-правовой статус ЮЛ
- организационно-правовую форму
- требования к наименованию ЮЛ
- вопросы создания, реорганизации, ликвидации и правопреемства
- содержание правоспособности
- порядок приобретения гражданских прав и обязанностей
- внутренние отношения ЮЛ
- деликтоспособность ЮЛ
Есть еще критерии ЛЗ ЮЛ, например:
- критерий оседлости, т.е. место нахождения его высшего органа или административного центра (в основном страны континентальной Европы)
- критерий контроля, зависит от национальности субъектов фактически контролирующих деятельность ЮЛ (большинство акций)
- критерий центра эксплуатации, т.е. места осуществления хоз. деятельности ЮЛ, этого кри-терия придерживаются Италия и развивающиеся страны, это старый критерий т.к. глобаль-ные конторы имеют много подразделений.

3. Закон, избранный сторонами гражданского правоотношения (lex voluntatis) или закон ав-тономии воли - означает применение права того государства, которое выберут сами стороны - участники гражданского правоотношения, основная формла прикрепления по всем дого-ворным обязательствам.
Однако если стороны не выбрали компетентное право, то действуют другие, субсидиарные привязки, например:
- закон места заключения договора
- закон страны продавца
- закон места исполнения договора
Но в любом случае приоритетом пользуется воля сторон, которую они могут выразить:
- оговоркой в контракте (тексте договора) при его заключении
- дополнительным соглашением, которое может быть заключено после контракта
- конклюдентными действиями, т.е. такими действиями из которых следует что стороны на-мерены применять определенное право;
- молчаливым согласием, когда из обстоятельств дела следует, что стороны были намерены применять определенное право
Стороны вправе выбрать право любого гос-ва, даже еще не признанного, но это не принято, стороны обычно избирают право своего. Иногда есть ограничение – в США например при-меняется право страны с которой сделка наиболее тесно связана.
Кроме того контрагенты могут избрать в качестве применимого права М обычай или правила торговли (lex mercatoris).
Пределы автономии воли сторон определены в ст.1215 ГК РФ, устанавливающей «обязатель-ственный статут договора», т.е. тот круг вопросов который регулируется правом, выбранным сторонами:
-толкование договора;
- права и обязанности сторон договора;
- исполнение договора
- последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения договора
- прекращение договора
- последствия недействительности договора
- иное…
Перечень открытый, в него как минимум надо внести вопросы исковой давности, а также стороны могут выбрать что-то еще…

4. Закон места нахождения вещи (lex rei sitae) - одна из первых формул прикрепления, сло-жившихся в практике МЧП. Она означает применение права того государства, на территории которого находится вещь, являющаяся объектом гражданского правоотношения. В целом по этому закону практически во всем мире определяется правовое положение имущества, как движимого, так и недвижимого. Выбранное право регулирует отношения связанные с воз-никновением/изменением/прекращением права собственности и др. вещных прав, за исклю-чением прав наследования. Также выбранное право устанавливает объем вещных прав, юри-дическую квалификацию имущества – движимое/недвижимое, главная/принадлежность, обя-зательство/вещь и т.д.
Эта формула прикрепления является М обычаем и применяется всеми гос-вами вне зависи-мости от содержания или нет ее в национальном праве.

5. Закон места совершения акта (lex loci actus) - означает применение права того государства, на территории которого совершен гражданско-правовой акт (завещание, выписана доверен-ность, подписан договор и т.д.). Это обобщенная формула прикрепления и в таком виде она используется нечасто, т.к. "гражданско-правовой акт" - это широкое понятие, охватывающее многообразные гражданско-правовые действия. Поэтому данная формула конкретизируется в зависимости от того, о каком виде акта идет речь. Например
Закон места совершения договора (lex loci contractus), не очень распространен т.к. в разных правопорядках разное пнятие об этом, не одинаковое понимание акцепта и оферты, их дей-ствительности, их места совершения.
Закон места исполнения договора (lex loci solutions) .
Закон места совершения сделки определяющей ее форму (lex regit actum)
Закон места причинения вреда (lex loci delocti commissi),
закон места совершения брака и т.д.

6. Закон страны продавца (lex venditoris) - означает применение права того государства, ко-торому принадлежит продавец. Применяется для определения статута договора КП при от-сутствии соглашения сторон о применимом праве. Закон страны продавца - это обобщенная формула прикрепления, под которой понимается закон места производственной деятельно-сти стороны договора.
Это коллизионная привязка для внешнеторговых сделок.
Возможно применение в узком и широком смысле.
В узком смысле - к договору КП применяется право того гос-ва на чьей территории находит-ся место жительства или основное место деятельности продавца.
В широком смысле – применяется право того гос-ва на чьей территории находится место жи-тельства или или основное место деятельности стороны договора, которая осуществляет ис-полнение имеющее решающее значение для исполнения договора.

7. Закон, с которым данное правоотношение наиболее тесно связано – означает применение прав того гос-ва с которым правоотношение, осложненное иностранным элементом наиболее тесно связано.
Обычно применяется для решения вопросов в сфере договорных обязательств, но иногда его используют в качестве общего подхода для регулирования всех гражданско-правовых отно-шений с иностранным элементом.
Это новая т.н. «гибкая» формула прикрепления, имеющая статус одного из основных колли-зионных начал, которую еще называют «принципом тесной связи».
В России эта норма отражена в ст.1186 ч. 2. - если в соответствии с пунктом 1 настоящей ста-тьи невозможно определить право, подлежащее применению, применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано.
Также ее развитие в ст. 1211 При отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан.
Правом страны, с которой договор наиболее тесно связан, считается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора.
Акцент делается на понятии исполнение, имеющее решающее значение для содержания до-говора, что является оценочным понятием… Далее законодатель уточнил его с помощью ча-стных презумпций – позволяющих точно определить исполнение какой именно из сторон имеет решающее значение для дела в разных гражданско-правовых договорах, приведено 19 примеров в ч.3. ст.1211
Там где акцент на связи договора и страны, то закон тоже дал трактовку в ч.4 с.1211, указав что при подряде – это страна в которой идет стройка, при деятельности товарищества- страна где оно осуществляет свою деятельность, в отношении договора заключенного на бирже (аукционе, конкурсе) – страна где проходят торги.

8. Закон флаг судна – означает применение права гос-ва под флагом котрого находится суд-но.

9. Закон суда (lex fori) - означает применение права того государства, где рассматривается спор. Применяется в следующизх случаях
- если коллизионная норма отсылает к праву своего гос-ва, право страны суда
- когда это предусмотрено соглашением сторон, будет выбрано право места рассмотрения спора
- если М договор предусматривает в качестве применимого права именно право страны суда
Если содержание применимого иностранного права не установлено в разумные сроки и суд применяет отечественное право ч.3. ст.1191 ГК РФ.
Общепризнанной сферой применения этого принципа является международный гражданский процесс: суд, рассматривая гражданские дела с участием иностранного элемента, всегда ру-ководствуется своим процессуальным правом. В порядке исключения суд может применить нормы иностранного процессуального права, если это специально оговорено в законе или международном договоре.

10. Закон места работы – для регулирования трудовых отношений применяется право страны где осуществляется трудовая деятельность.

Перечень рассмотренных формул прикрепления не является исчерпывающим - это наиболее типичные и обобщенные формулы, наиболее часто применяемые для регулирования граж-данско-правовых отношений международного характера.

12. Скрытые коллизии. Конфликт квалификаций в МЧП. Способы разрешения.

Квалификация в МЧП - это установление содержания правовых понятий, образующих кол-лизионную норму или толкование юридических категорий применимой правовой системы.
Различают два этапа или два вида квалификации: первичную, которая предшествует приме-нению коллизионной нормы, и вторичную - осуществляемую при толковании терминов и понятий выбранной посредством коллизионной нормы правовой системы.
Вторичная квалификация осуществляется в соответствии с правилами и положениями вы-бранной правовой системы, то есть того иностранного права, которое является применимым для конкретного правоотношения.
Существует три способа квалификации, нашедшие отражение в трех соответствующих тео-риях преодоления конфликта квалификаций:
квалификация по закону суда (lex fori) - применение и толкование юридических терминов по праву того государства, где рассматривается спор;
квалификация по праву, к которому отсылает коллизионная норма (lex causae);
квалификация, осуществляемая путем обобщения одинаковых понятий различных правовых систем (то есть наделение одноименных юридических понятий общим смыслом), так назы-ваемая "автономная квалификация". Автономная квалификация проявляется при заключении международных договоров.
Проблема, возникающая при установлении содержания правовых понятий, существует пре-имущественно на первой стадии квалификации и связана с наличием "скрытых коллизий" и состоит в том, что в правовых системах разных государств имеются текстуально совпадаю-щие юридические термины и понятия, наделенные разным содержанием. К их числу отно-сятся такие понятия, как "движимое и недвижимое имущество", "место жительства", "вещ-ные права", "наследники", "место заключения договора" и т.п. "Скрытые коллизии" - это ус-ловное понятие, используемое в МЧП для обозначения таких ситуаций, при которых в зако-нодательстве разных государств содержатся текстуальные совпадающие юридические тер-мины, наделенные при этом различным содержанием.

К нормы разных стран, даже если они выражают свои положения с помощью одних терми-нов различаются по содержанию, которое определяется понятиями внутреннего гр.права. Словесное выражение терминов не всегда соответствует их содержанию.
Скрытая коллизия м.б. как в объеме (ЮЛ, собственность, дееспособность, исковая давность) так и в привязке (место совершения сделки, место жительства, место причинения ущерба) К нормы.
Скрытая коллизия как бы не существует, это глубинная коллизия.
Конфликт квлификаций – применение К нормы предполагает анализ всех ее элементов, и объема и привязки, необходимо дать квалификацию этой норме.
Выбор права будет зависеть от того по правовым понятиям какого гос-ва будет толковаться К норма.
Например в Англии ИД – понятие процессуальное, а в РФ материальное, процессуальное право иностранных стран не применяется в РФ. Истец Англия, ответчик РФ, применяемое право Английское, у них ИД=6 лет, а нас 3 года…
Существует три способа решения проблемы скрытых коллизий:
1. Квалификация по праву страны суда (lex fori). Недостаток – если при квалификации исхо-дить из норм отечественного права можно исказить применяемые нормы иностранного пра-ва- например у на национализация это воля гос-ва, а в США это санкция!!!
2. Квалификация по праву гос-ва к которому отсылает К норма (lex cause). При таком спосо-бе искажение возможно применимого иностранного права минимизируется. Однако на прак-тике воспользоваться таким способом невозможно – проблема квалификации должна быть решена до того как станет известно применимое право, т.е.такое право еще предстоит опре-делить. Хотя м.б. случаи когда в целом применимое право известно, но из всего комплекса выделился вопрос по отношению к которому возникла необходимость выбора права и про-блема квалификации…
3. Автономная квалификация – автор немецкий юрист Рабель, К нормы должна пользоваться обобщенными юридическими понятиями, нужна унификация, т.к. общих понятий нет, есть имеющие национальный оттенок. И кто тот кто сможет дать обобщенные понятия без своего национального оттенка?
Какой путь оптимальный? Наш препод считает что это унификация правовых понятий путем заключения М договоров. Именно таким способом разрешен конфликт квалификации поня-тия внешнеэкономическая сделка, и места нахождения субъекта договора в Конвенции ООН о внешнеэкономических сделках.
Сегодня наиболее распространенный способ lex fori.
Именно он закреплен в 3-ей части ГК в статье 1187 - квалификация юридических понятий при определении права, подлежащего применению.
1. При определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом.
2. Если при определении права, подлежащего применению, юридические понятия, требую-щие квалификации, не известны российскому праву или известны в ином словесном обозна-чении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностран-ное право.

11. Оговорка в публичном праве.

Статья 1193. Оговорка о публичном порядке
Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настояще-го раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения яв-но противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права.
Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного госу-дарства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации.

Международное частное право определяет ряд ограничений применения иностранного права, которые законодательно закреплены правовыми системами разных государств.
Одной из старейших норм международного частного права, известных в МЧП РФ, является положение, ограничивающее применение иностранного права по признаку нарушения инте-ресов экономической, политической, социальной, этнографической и других систем, в сово-купности образующих публичный порядок государства. Это положение носит название "ого-ворки о публичном порядке" и имеет законодательное закрепление в нормативных актах РФ, содержащих коллизионные нормы.
Оговорка о публичном порядке - это установленное законодательством РФ ограничение в применении иностранного права, когда его применение несовместимо с основами россий-ского правопорядка (публичного порядка).
Практика применения оговорки о публичном порядке не имеет широкого применения в дея-тельности российских судов, как, впрочем, и сама практика применения коллизионных норм или вопросов, возникающих при их применении.
Оговорка о публичном порядке - институт МЧП, присущий практически всем правовым сис-темам. Вместе с тем, содержащие данной категории различно для стран континентальной Европы и для Англии и США.
Существуют две концепции оговорки о публичном порядке: "негативная" и "позитивная".
Негативная оговорка означает невозможность применения иностранного права, если такое применение наносит урон или представляет существенную опасность интересам данного го-сударства.
Позитивная оговорка означает невозможность применения иностранного права в связи с на-личием в определенной правовой системе императивных материальных норм, не допускаю-щих "вмешательства" иностранного права в регламентацию правоотношений, уже регули-руемых данными материальными нормами.

Мы рассматривали те случаи, когда применение иностранного права обязательно для право-применителя. Однако существуют и некоторые ограничения. Это обусловлено тем, что при-меняемые нормы иностранного права не должны нарушать основополагающие принципы местного правопорядка. Национальное право допускает применение иностранного права, ус-танавливает порядок его применения, и, одновременно, определяет случаи, когда примене-ние этого права на территории данного государства недопустимо.
Этой цели служит особый институт международного частного права, называемый оговорка о публичном порядке (ordre public или public polici).
Согласно правилам, действующим в ряде стран, иностранный закон, к которому отсылает коллизионная норма, может быть не применён и основанные на нём права могут быть не признаны судами или иными органами данного государства, если такое применение закона или признание права противоречило бы публичному порядку данного государства.
Понятие публичного порядка в судебной практике и доктрине многих государств отличается крайней неопределённостью. Суды используют оговорку о публичном порядке с целью ог-раничения, а зачастую и полного отрицания применения иностранного права. Как правило это происходит в случае применения права страны с другой социально-политической систе-мой. Определение пределов применения этой оговорки предоставляется непосредственно самому судье.
Так, например, по законам ряда европейских государств женщина не имеет права вступать в брак в течении определённого времени (10 месяцев или 300 дней) после развода или после смерти мужа. Поскольку условия брака по российской коллизионной норме определяются по национальному закону брачующихся, то российские органы ЗАГСа формально юридически обязаны отказать в регистрации такого брака, применив иностранную норму права, противо-речащую конституционному принципу равноправия мужчин и женщин.
Ограничения применения иностранного закона содержатся в ряде нормативных актов рос-сийского права. Такие ограничения предусмотрены ст.1193 ГК. Предусмотрено, что ино-странное право не применяется в случаях, когда его применение противоречит основам госу-дарственного строя. Статья 167 Семейного кодекса указывает: “Нормы иностранного права не применяются в случае, если такое применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае применяется законодательство Российской Федерации”. О публичном порядке говорится также и в Законе Российской Фе-дерации “О международном коммерческом арбитраже” 1993 г. (ст. ст.34, 36), в котором в ча-стности закреплено, что в объект спора не может быть предметом арбитражного разбира-тельства по российскому законодательству, в случае если суд определит, что арбитражное решение противоречит публичному порядку Российской Федерации. Кроме того, ст.169 ГК РФ устанавливает, что “сделка, совершённая с целью, заведомо противной основам правопо-рядка и нравственности, ничтожна”.
Проанализировав ряд законодательных актов Российской Федерации, содержащих нормы о публичном порядке, можно с уверенностью сказать, что в российском праве понятие “пуб-личного порядка” либо вовсе не даётся, либо используется лишь ориентировочная формули-ровка “основы правопорядка”, которая сама нуждается в расшифровке. Нет данного понятия и в ч.3 Гражданского кодекса Российской Федерации. Поэтому, чтобы устранить возникаю-щие у правоприменителя вопросы, представляется разумным закрепить в акте понятие, даю-щее определение данного термина.
Тем не менее можно выделить элементы, наиболее часто встречаемые при попытке охарак-теризовать содержание “публичного порядка”. Во-первых, это основополагающие принци-пы, содержащиеся в национальном праве любого государства; во-вторых, это нормы морали и справедливости; в-третьих - конкретные интересы государства или его членов; в-четвёртых, в связи с возрастающим влиянием международного права на национально-правовую сферу, в “публичный порядок” включаются общепризнанные принципы и нормы международного права, особенно нормы о правах человека.
При обосновании применения оговорки о публичном порядке нарушением норм морали и справедливости, часто ссылаются на преобладающие в собственном обществе представления о них. Так, английские юристы Д.Чешир и П.Норт отмечают применение оговорки в случаях, “когда игнорируются фундаментальные концепции справедливости в её английском понима-нии” и “когда нарушаются английские концепции морали”.
В мировой практике известны два вида оговорки о публичном порядке: позитивная и нега-тивная. Позитивная (именуемая по её происхождению “франко-итальянской”) представляет собой совокупность внутренних норм права, которые в силу особой, принципиальной важно-сти для защиты общественных и моральных устоев данного государства должны применять-ся всегда, даже если отечественная коллизионная норма отошлёт к иностранному праву. От-сюда название “позитивная”: она исходит из того, что какие-то принципы и нормы нацио-нального права имеют особое, позитивное значение для государства.
Негативная оговорка (вытекающая из германского права) исходит из содержания иностран-ного права: иностранное право, которое следует применить по предписанию национальной коллизионной нормы, не должно применяться, так как оно или его отдельные нормы не со-вместимы с публичным порядком этого государства. В международном частном праве эта оговорка наиболее популярна.
В отечественной практике применение оговорки о публичном порядке встречается крайне редко. Это объясняется тем, что до последнего времени российские юристы вынуждены бы-ли раскрывать содержание этого правового института, опираясь лишь на иностранную су-дебную практику, поскольку коллизионные нормы советского строя были сформулированы таким образом, что практически полностью исключали выбор иностранного права, а значит и саму постановку вопроса об оговорке в публичном порядке. И лишь с принятием нового Се-мейного кодекса 1995 г., Кодекса торгового мореплавания 1999 г. и третьей части ГК наши суды, причём не только арбитражные, но и общей юрисдикции, в будущем всё чаще будут сталкиваться с иностранным правом.
Прецеденты существуют уже сейчас. Так, при рассмотрении в Городском суде г .Москвы ходатайства об отмене решения Морской арбитражной комиссии при Торгово-промышленной палате РФ, вынесенное в 1995 г. по делу Латвийского морского пароходства (Рига) против Государственного внешнеэкономического объединения “Продинторг” (Моск-ва), был поставлен вопрос об отмене решения на основании того, что оно противоречит рос-сийскому публичному порядку (п/п 2 п.2 ст.34 Закона о международном коммерческом ар-битраже).
Как уже было отмечено выше в российском праве применение оговорки о публичном по-рядке встречается достаточно редко. В связи с этим интересно рассмотреть как решается этот вопрос в иностранном праве.
Профессор С.К.Май в работе “Очерки общей части буржуазного обязательственного пра-ва”31 рассматривая наиболее важные моменты этой проблемы писал, что помимо договоров, недействительных вследствие фактической невозможности, существующей уже в момент заключения их, недействительными по разным буржуазным правовым системам являются и договоры, предмет которых составляет действие, противоречащее “нравственным требова-ниям”, “добрым нравам” или “публичному порядку”. Что касается критериев: “нравственные требования”, “добрые нравы” или “публичный порядок”, то содержание этих критериев ли-шено какой бы то ни было определённости. Они представляют собой наиболее яркий образец так называемых “каучуковых норм”, позволяющих суду вкладывать в них произвольное со-держание.
По английскому праву признание договора незаконным на основании норм общего права может иметь место в случаях, когда предмет договора отвергается общим правом как проти-воречащий публичному порядку. В подтверждение этого можно привести фундаментальную работу английского юриста Э.Дженкса, составленную ещё в 1938 году - “Свод английского гражданского права”. Автор употребляет термин “Публичный порядок” в параграфах 105 и 106, касающихся незаконных и безнравственных предметов сделки, а именно: “ Сделка, имеющая своим предметом выполнение незаконного или безнравственного действия или действия, считающегося противоречащим публичному порядку, не может служить основа-нием иска” (пар.105).
В США публичный порядок - это термин, охватывающий основные принципы справедливо-сти и морали в совместном проживании граждан. Нормы американского законодательства содержат правила, по которым сделка признаётся незаконной по смыслу, если заключение договора или его исполнение является преступным, противоправным или иным образом про-тиворечит “публичному порядку” (п.IV Свода договорного права США).
Во французском гражданском законодательстве недействительность договоров вследствие недопустимости их предмета может вытекать из ст.6 ГК Франции, согласно которой в част-ных соглашениях не допускаются отступления от законов, затрагивающих публичный поря-док.
Нормы, предусматривающие недействительность договоров, противоречащих закону, со-держатся в швейцарском обязательственном законе (ст.20), в австрийском всеобщем граж-данском уложении (пар.879), в Гражданском кодексе Италии (ст.1418) и в японском граж-данском кодексе (ст.90). Причём в швейцарском, австрийском и японских законах говорится вместе с тем о недействительности договоров, противоречащих добрым нравам.
В рамках данного вопроса необходимо отметить ещё одну современную тенденцию в разви-тии института оговорки о публичном порядке. Выше отмечалось, что в большинстве госу-дарств сложилась и применяется негативная оговорка. Позитивную оговорку связывают с французским правом, положения которого восприняты некоторыми другими странами. Од-нако в настоящее время ряд государств, которые традиционно применяли негативную ого-ворку, стали параллельно применять и позитивную. Так, например, швейцарский Закон о международном частном праве 1987 года предусмотрел в своих нормах защиту “публичного порядка” иностранного государства. Эта новация связанна с общей концепцией закона о применении “права наибольшей связи”, согласно которой, если по всем признакам очевидно, что существо отношения находится в большей связи с другим правом, а не с тем, на которое указывает швейцарская коллизионная норма, то можно применить это другое право.
Подобные новеллы привели к тому, что в ряде стран возникли идеи о существовании импе-ративных норм, не являющихся частью “публичного порядка”, и которые действуют незави-симо от собственных коллизионных норм. Однако такое мнение представляется спорным, так как они не могут действовать отдельно от “публичного порядка”, поскольку выражают оговорку о публичном порядке, которая является зеркальным отражением негативной ого-ворки. Первая означает, что некоторые императивные нормы внутреннего права в силу их особой значимости должны применяться в любых обстоятельствах, а вторая означает, что некоторые нормы иностранного права столь несовместимы, что они не должны применяться при любых обстоятельствах. Они обе выражают концепцию “публичного порядка”.
В российской правовой доктрине одним из первых исследователей значения императивной нормы в международном частном праве был О.Н.Садиков, заметивший, что выделение груп-пы строго обязательных национальных норм имеет ряд положительных сторон. К ним он от-нёс усиление защиты слабой стороны в договоре и охраны социально значимых националь-ных интересов; кроме того, отпадает необходимость подводить под понятие публичного по-рядка традиционные нормы гражданского права, что не соответствует сущности и задачам публичного порядка. Слабые стороны такого подхода О.Н.Садиков видит в ограничении ра-мок автономии воли сторон, усложнении режима многих международных хозяйственных связей.
Новые тенденции в теории и практике международного частного права европейских госу-дарств, связанные с “сверхимперативными нормами”, восприняты Модельным ГК, название статьи которого показательно - “Применение коллизионных норм” (ст.1201), а также ст.1317 раздела VII Третьей части ГК РФ. Из смысла правил, предусмотренных статьями становится понятно, что речь идёт не о всех, а только об императивных нормах. Так, в первой части ст.1317 ГК РФ предписывается применять императивные нормы российского права незави-симо от того, что на основании российских коллизионных норм избранно иностранное пра-во. Законодатель выделяет две группы таких императивных норм: 1) нормы, в которых пря-мо это указанно; 2) нормы, имеющие особое значение, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота. Вторая группа - это без-условно позитивная оговорка о публичном порядке. Первую группу также можно отнести к данной категории, поскольку в особо значимых случаях законодатель считает необходимым в самой норме указать, что она должна применяться всегда. Такие нормы в российском праве имеются. Например, обязательная письменная форма внешнеэкономических сделок, (преду-смотренная ст.165 Основ 1991 г.; ст.162 ГК РФ); ряд требований предъявляемых к условиям заключения брака (ст.156 СК РФ) и др. Примеры свидетельствуют, что речь идёт о нормах, имеющих особое значение для российского правопорядка, и в частности для обеспечения прав и законных интересов участников гражданского оборота. Следовательно, в Третьей час-ти ГК РФ закрепляется позитивная оговорка о публичном порядке, которая совместно с нега-тивной оговоркой призвана защищать российский правопорядок и законные интересы.
В завершении этого вопроса хотелось бы обратить внимание на ряд моментов, способст-вующих разрешению некоторых вопросов, затрагивающих публичный порядок. Прежде все-го предпринимателям, участникам внешнеэкономических отношений хотелось бы пожелать, чтобы они более грамотно выражали свою волю в заключаемых договорах, избегали вклю-чения в арбитражные оговорки рассмотрение споров, которые могут оказаться “неарбит-ральными”, то есть не подлежащими рассмотрению в арбитражном порядке, по применимо-му к внешнеторговому контракту материальному праву, так как это может послужить право-вым основанием к оспариванию арбитражного решения или к его недействительности и от-мене государственным судом страны исполнения. В случае если спор будет рассматриваться на территории контрагента необходимо ознакомиться с понятием публичного порядка в стране исполнения арбитражного решения.
Эти достаточно простые на взгляд автора предложения помогут избежать негативные по-следствия, которые могут возникнуть в связи с применением судами различных государств собственных принципов публичного порядка.

10. Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства.

На результаты применения коллизионных норм, существенно воздействует содержание кол-лизионной нормы того права, к которому она отсылает. Это иностранное право может преду-сматривать применение к данному отношению не своего, а иного права: страны, на основа-нии коллизионной нормы которой иностранное право подлежит применению, или же третьей страны.
Первый случай именуется в международном частном праве обратной отсылкой, второй - от-сылкой к праву третьей страны. Понятно, что при наличии таких отсылок возникают допол-нительные вопросы и механизм правового регулирования усложняется.
Проблема обратной отсылки в отечественной юридической литературе до настоящего мо-мента однозначно ещё не решена. Ни в советской, ни в российской науке международного частного права нет специальных работ, посвящённых данной проблеме. Преимущественно она освещалась в рамках учебных курсов либо в работах, посвящённых какому-либо ком-плексу проблем международного частного права. Наиболее подробно этот вопрос рассмат-ривается в монографии В.М. Корецкого “Очерки англо-американской доктрины и практики международного частного права”, третья часть которой посвящена обратной отсылке. Также данный вопрос освящён в работе советского учёного Ф.Б.Левитина, в которой высказывается резко негативное отношение к этому правовому институту.
Для понимания института обратной отсылки наиболее интересным является пример, приве-дённый В.М.Корецким, который в последующем стал хрестоматийным.
После смерти британского поданного Руана (1829 г.), проживавшего в последние годы в Бельгии, остались завещательные распоряжения, которые не удовлетворяли требованиям бельгийского права, но были действительными с точки зрения английского права. В деле, которое рассматривал английский суд в 1841 году, возник вопрос о действительности заве-щания. Согласно уже сложившимся к тому времени английским конфликтным правилам судьба наследства должна была определяться по законам, действующим в стране, где умер-ший был домицилированным в момент смерти, то есть по бельгийским законам. По бельгий-ским законам завещание не действительно. Но в бельгийском праве имеются свои конфликт-ные нормы, согласно которым завещание должно рассматриваться по национальному закону умершего, то есть по английскому праву. Термин “обратная отсылка” (“renvoi”) ещё не был известен. Английский суд применил английское право и завещание было принято действи-тельным.
Интересен также пример, приведённый Л.А.Лунцем в своей работе по международному ча-стному праву в 1970 году.21 В 1878 г. было рассмотрено наследственное дело. После смерти некоего Форго - поданного Баварии, внебрачного ребёнка, всю жизнь прожившего во Фран-ции, остались вклады во французских банках; завещание не было составлено. На имущество претендовали баварские кровные родственники. По французскому праву наследование дви-жимого имущества определяется по национальному закону, то есть по баварскому праву. Ба-варское право уже в то время признавало наследование после внебрачных детей и, следова-тельно, иск баварских родственников должен быть удовлетворён. Но в дело вмешался про-курор и потребовал применения французского права, которое не признавало наследования после внебрачных детей и имущество переходило в собственность государства. Кассацион-ный французский суд при решении спора обратил внимание на следующее. Французская коллизионная норма выбирает баварское право, но в баварском праве есть своя коллизионная норма, согласно которой наследование движимого имущества должно определяться по зако-ну фактического домицилия, то есть по французскому праву. Если отсылку французской коллизионной нормы понимать как отсылку к баварскому праву в целом, то надлежит руко-водствоваться и баварской коллизионной нормой, которая в данном случае “отослала обрат-но” к французскому праву. И французский суд принял обратную отсылку и наследственные права баварских родственников после умершего Форго не были признаны.
Эти два дела в современной правовой доктрине признаются как основополагающие, послу-жившие началом возникновения такого правового института как обратная отсылка. Из рас-смотренных дел видно, что возникновение обратной отсылки является следствием нацио-нальной природы коллизионного права: различное содержание национальных коллизионных норм приводит к тому, что иностранное право, избранное на основании отечественной кол-лизионной нормы, отсылает обратно или к праву третьего государства. В таком общем виде можно дать определение института обратной отсылки.
Проблема обратной отсылки - это одна из проблем применения иностранного права, по-скольку оно должно применяться в силу действия коллизионных норм. Иностранное право применяется в России во всех случаях, когда коллизионные нормы отсылают к иностранно-му праву. Если российский закон отсылает к иностранному закону, а иностранный закон сам отказывается от регулирования каких-либо отношений, нет оснований не применять в дан-ном случае российский закон. Так, если после смерти российского гражданина, проживаю-щего последние несколько лет, например в Германии, возникли спорные наследственные от-ношения, ставшие предметом рассмотрения в российском суде, то суд, руководствуясь ст.1224 ГК (“Отношения по наследованию определяются по праву страны, где наследодатель имел последнее место жительства”) должен будет выбрать немецкое право, на основании ко-торого он должен решить все спорные вопросы. Однако п.1 ст.25 Вводного закона к ГГУ предписывает применять к наследственным отношениям право государства, гражданином которого являлся наследодатель на момент смерти. Поскольку умерший был российским гражданином, то в соответствии с немецкой коллизионной нормой следует применить рос-сийское право для урегулирования спорных вопросов наследственных отношений.
Российская коллизионная норма отослала к немецкому праву, суд применил его, так как оно должно применяться по германским законам немецким судьёй, а немецкий судья, руково-дствуясь германской коллизионной нормой, применил бы российское право. Произошла об-ратная отсылка. Следовательно, обратная отсылка - это результат столкновения, коллизии коллизионных норм разных государств.
Коллизии коллизионных норм бывают двух видов: положительные коллизии и отрицатель-ные. Положительные означают, что два или более государств рассматривают конкретное правоотношение с иностранным элементом предметом регулирования своего собственного права. Например, фирма зарегистрирована в России, но хозяйственную деятельность ведёт в Алжире. По российскому законодательству она будет рассматриваться как юридическое ли-цо российского права (по месту регистрации), в соответствии же с правом Алжира (ст.50 ГК Алжира) она будет являться его юридическим лицом (по месту основной деятельности). Право двух государств претендует на применение.
Отрицательные коллизии означают, что ни одно государство, с которым связанно правоот-ношение, не рассматривают его как собственное, которое должно регулироваться собствен-ным правом. В рассмотренном выше примере о наследовании после смерти российского гражданина, проживавшего в Германии, было показано, что при рассмотрении дела в рос-сийском суде, будет избранно немецкое право как право государства, где умерший постоян-но проживал в момент смерти. Напротив, если бы дело рассматривалось в немецком суде (по месту нахождения спорного имущества) то он выбрал бы российское право как право госу-дарства, гражданином которого был умерший. Право обоих государств отказывает в приме-нении, признавая себя некомпетентным. На отрицательных коллизиях возник институт об-ратной отсылки.
Механизм отсылки к праву третьего государства схож с механизмом обратной отсылки. На-пример, у супругов - немецкого гражданина и российской гражданки, проживавших в Моск-ве, родился ребёнок, который по соглашению между родителями стал немецким граждани-ном. Через некоторое время брак был расторгнут и по устной договорённости между родите-лями ребёнок остался с отцом. Получив назначение на работу в Алжир, он переехал туда спустя какое-то время на постоянное место жительства. Мать, потеряв возможность общения с ребёнком и не сумев договориться с его отцом, обратилась в российский суд с иском о воз-врате ребёнка и об установлении места жительства с матерью. В связи с тем, что родители и ребёнок не имеют общего места жительства, суд, руководствуясь ст.163 Семейного кодекса РФ - “При отсутствии совместного места жительства родителей и детей права и обязанности родителей и детей определяются законодательством государства, гражданином которого яв-ляется ребёнок”, - выбирает немецкое право, на основании которого он должен решить все спорные вопросы. Однако ст.19 п.2 Вводного закона к ГГУ предписывает в случае, если брак прекращён, применять к правоотношениям между родителями и детьми право государства, в котором ребёнок имеет постоянное место жительства. Ребёнок проживает вместе с отцом в Алжире и, следовательно, следует применять алжирское право.
Российская коллизионная норма отослала к немецкому праву (отсылка ко 2-му государству), российский суд применил немецкое право так, как его должен применить немецкий судья, а немецкий судья, руководствуясь немецкой коллизионной нормой, применил бы алжирское право. Следовательно произошла отсылка к праву 3-го государства.
Проанализировав законодательную практику и доктрину иностранных государств мы при-ходим к выводу, что однозначного ответа на вопрос о применимости обратной отсылки и от-сылки к праву третьей страны нет. Закон о международном частном праве Польши признаёт оба этих вида отсылок. Закон о международном частном праве Венгрии признаёт отсылку к своему праву. Вводный закон ГГУ не признаёт отсылку в области германского договорного права, но признаёт в других случаях. Признаётся обратная отсылка по законам о междуна-родном частном праве Швейцарии и Австрии. В таких государствах как Бразилия, Греция, Египет законы целиком отвергают эту проблему. При этом либо указывается, что применя-ются материальные нормы избранного права, либо исключается применение норм междуна-родного частного права, то есть коллизионных, избранного права. Существует группа стран законы которых вообще не решают эту проблему (Аргентина, Болгария, Китай). Однако молчание закона не означает отрицательного отношения к проблеме.
В целом же лишь немногие государства в явно выраженной форме отрицают проблему об-ратной отсылки. Большинство из них либо в законах, либо в судебной практике применяют обратную отсылку, но лишь немногие применяют её безоговорочно в обоих вариантах: и об-ратную отсылку к своему праву и отсылку к праву 3-го государства. Большая часть госу-дарств, применяющих данный институт, предусматривают какие-либо ограничения.
Наиболее часто государства применяют обратную отсылку, тем самым, отказываясь от при-менения отсылки к 3-му государству следуя из соображения целесообразности. Для право-применителя наиболее удобно, если отечественная коллизионная норма выбрала иностран-ное право, тем самым суд избавляется от проблем, связанных с применением иностранного права. Обратная отсылка – это юридико-техническая возможность отказа от применения иностранного права. Отсылка к праву 3-го государства такого результата не даёт, напротив, серьёзно осложняет процесс выбора компетентного правопорядка, поэтому лучше к ней не обращаться.
Россия является участницей международных договоров, в которых содержатся правила об обратной отсылке. Женевская конвенция о разрешении некоторых коллизий законов о пере-водных и простых векселях 1930 г. устанавливая, что применимым законом для определения способности лица обязываться по векселю является национальный закон лица, добавляет, что если национальный закон отсылает к закону другой страны, то применяется этот послед-ний закон (ст.2 Конвенции).
Неприменение обратной отсылки при рассмотрении международных коммерческих споров в настоящее время закреплено в российском Законе о международном коммерческом арбитра-же 1993 года, ст. 28 которого содержит норму о том, что указание сторон на выбор права должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву.
В заключении вопроса отметим, что правовая практика большинства государств, приме-няющих институт обратной отсылки придерживаются одного общего исключения: обратная отсылка не применяется в сфере обязательств, вытекающих из внешнеэкономических сделок. Это объясняется господством в сфере этих отношений принципа “автономии воли”, когда стороны, выбирая право, имеют ввиду применение норм материального права соответст-вующего государства, обращение же к обратной отсылке может привести к выбору права иного государства, что может исказить волю сторон.
В России отношение к ОО и ОТГ отрицательное. Отсылка к иностранному праву рассматри-вается как отсылка к материальному, а не коллизионному праву. Обратная отсылка может приниматься в случае отсылки к Российскому праву, определяющему правовое положение ФЛ, ст.1190 ГК РФ, правовое положение ФЛ это то, право которое определяет личный закон ФЛ, его правоспособность, дееспособность, его право на имя, опеку и попечительство, при-знание его безвестно отсутствующим и умершим.

9. Коллизия коллизий, хромающие отношения.

КОЛЛИЗИЯ КОЛЛИЗИЙ - столкновение (противоречие) между коллизионными нормами различных государств. которое заключается в несовпадении используемых ими формул при-крепления.
К.к. сопровождает коллизионный метод регулирования, весьма часто встречается в практике международных отношений гражданско-правового характера.
Расхождения в материальном праве различных государств обусловливают коллизию права, выражающуюся в том, что одним и тем же фактическим составам могут быть даны различ-ные юридические оценки, поскольку речь идет о несовпадающих в своем содержании опре-деленных национальных материально-правовых нормах.
Различия же в коллизионных нормах порождают двойное расхождение - К.к.
В результате К.к. имеют место так называемые "хромающие отношения", т.е. действитель-ные, имеющие юридическое значение согласно правопорядку одних государств правоотно-шения, и таковые же недействительные, неправомерные, не имеющие юридической силы - по праву других государств.
Устранение К.к. возможно благодаря унификации коллизионных норм в международном масштабе или на уровне двусторонних межгосударственных договорно-правовых отноше-ний.
В рамках К.к. различают положительные и отрицательные коллизии.
Если в конкретной ситуации в результате указанного несовпадения коллизионных привязок два или более правопорядка претендуют на регулирование данного отношения, имеет место положительная коллизия.
Случай противоположного характера, когда ни один из рассматриваемых правопорядков не объявляет себя компетентным для регулирования имеющегося отношения, квалифицируется как отрицательная коллизия.
Это один из недостатков коллизионного метода правового регулирования. Поскольку колли-зионные нормы устанавливаются национальным правом, то они различны. Это приводит к негативным отношениям – коллизии коллизионных норм. В результате нет применимого права, возникает невозможность выбора.
Проблемы в регулировании МЧП, в материальном регулировании - хромающие отношения.
Хромающие отношения – когда право одной страны дает право лицу, а право другой страны такого права не дает.
Пример
Дееспособность в Японии с 20 лет, а в России с 18. Брак в РФ регистрируется и признается с 16 лет, а во Франции с 18 лет. В Афганистане многоженство, поэтому может быть третий брак с гражданкой РФ и он будет законным, а в России такой брак недействителен…

7. Обычай как источник МЧП.

Под обычаем понимается единообразное устойчивое правило поведения сложившееся в практике им имеющее обязательную силу.
Существует несколько видов обычаев:
1. Торговые обычаи, обычаи делового оборота
2. Международные правовые обычаи
Торговые обычаи (обычаи делового оборота) это правила сложившиеся между участниками гражданского оборота, порождаемые деловой жизнью. Они подразделяются на 2 группы:
- национальные торговые обычаи;
- международные торговые обычаи.
Примером национальных торговых обычаев может служить правило о применении разум-ного срока исполнения договора в англо-американском праве – если срок не указан в догово-ре, то он должен быть исполнен в разумные сроки, которые определяются в каждом кон-кретном случае отдельно.
Торговые обычаи применяются только в области предпринимательской деятельности.
В ряде стран существенную роль играют обычаи в области семейных и наследственных от-ношений.
Примеры международных торговых обычаев
Правила «Инкотермс 2000» Международные правила толкования торговых терминов сло-жившихся в практике применения международной торговли.
Принципы международных коммерческих договоров 1994 года.
Унифицированные правила по инкассо.
Обычаи являются источниками права поскольку они являются обязательными, санкциониро-ванными гос-вом в национальном законе, либо в М договоре. А если санкционированы, то за ними признается юридическая сила.
Например, ч.2. ст. 285 КТМ, ст. 414 КТМ, п.3. ст. 28 Закона о М коммерческом арбитраже. Или пример обычаев санкционированных М договором ст.9 конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1959 года.
При отсутствии договоренности считается, что стороны подразумевали применение обычая, о котором они знали или должны были знать, и которые в М торговле широко известны. Суд может применить обычай сам, либо по согласованию сторон.
От обычаев отличаются обыкновения, они не имеют обязательной силы и не санкционирова-ны гос-вом. Обыкновения не являются источником МЧП, они складываются между конкрет-ными сторонами и определяют детали сделки.
Например ст. 421 ГК РФ позволяет сторонам указать расчетную единицу в договоре.
Обыкновения могут регулировать отношения сторон только в том случае, если стороны при-знали необходимым их применение.
Отличие обыкновений от обычаев – обычаи санкционированы гос-вом и их применение рас-считано на неопределенный круг субъектов, а обыкновения не санкционируются, и круг субъектов их применяющих определен.
Обычаи применяются в следующих случаях:
- когда это оговорено в договоре, из-за которого возник спор о применимом праве;
- когда к обычаям отсылает норма применимого права (имеет место пробел в праве);
- применение обычая основано на М договоре;
- когда необходимо дать толкование торговому термину содержание которого различно в разных правопорядках, тогда его применяют в соответствии с пониманием принятым в М коммерческой практике – М комм. обычай.
М правовой обычай это правило поведения сложившееся в результате его длительного применения в отношении между всеми или некоторыми гос-вами и признанное гос-вом в ка-кой либо форме, обязательной для себя.
Пример коллизионной обычной нормы - формула прикрепления «Закон местонахождения вещи». Эта формула прикрепления известна издавна и постоянно применяется, и сегодня уже рассматривается в качестве М обычая. Эта формула применяется даже в тех случаях ко-гда она не закреплена в национальном праве какого либо гос-ва.
Пример материальной обычной нормы – принцип недискриминации, предоставляющий рав-ные условия и права субъектам национального права всех государств.

4. Виды коллизионных норм.

По способу правового регулирования различают:
- императивные К нормы, содержащие предписания относительно выбора применимого пра-ва которые не могут быть изменены по усмотрению сторон;
- диспозитивные К нормы, которые позволяют сторонам гр.правоотношения по соглашению отказаться от предусмотренного в них правила выбора применимого права и заменить его другим;
- альтернативные, которые содержат несколько правил по выбору права (несколько привя-зок), для регулирования гр.правоотношений с иностранным элементом. Альтернативные К нормы делятся на;
- простые, которые равнозначны, нет разницы какую из привязок применить, какую выбрать
- сложные, в которых есть генеральная привязка и субсидиарные, геенральная действует все-гда пока сторны не выбрали иную – субсидиарную.
В зависимости от механизма создания и применения различают два вида коллизионных норм: внутренние и договорные.
Внутренние коллизионные нормы - это нормы, которые государство разрабатывает и при-нимает самостоятельно в пределах своей юрисдикции. Они содержатся во внутренних зако-нодательных актах соответствующего государства.
В ГК РФ говорится, что если невозможно определить право, подлежащее применению, при-меняется право, наиболее тесно связанное с гражданско-правовыми отношениями, ослож-ненными иностранным элементом. При определении права, подлежащего применению, суд основывается на толковании юридических понятий в соответствии с правом страны суда, ес-ли иное не предусмотрено законом. Если же юридические понятия, требующие правовой квалификации, не известны праву страны суда или известны под другим названием или с другим содержанием и не могут быть определены путем толкования по праву страны суда, то при их квалификации может применяться право иностранного государства. Здесь следует отметить, что любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами ГК РФ должна рассматриваться кроме случаев, предусмотренных соответствующей статьей, как от-сылка к материальному, а не коллизионному праву соответствующей страны.
Суд применяет иностранное право независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к аналогичным отношениям российское право за исключением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено зако-ном Российской Федерации. Далее закрепляется презумпция существования такой взаимно-сти: если применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, поскольку не доказано иное.
В случаях, когда подлежит применению право страны, в которой действует несколько тер-риториальных правовых систем, применяется правовая система в соответствии с правом этой страны. Данное решение трудно применить к США, где принятие частноправовых за-конов отнесено к компетенции отдельных штатов, а федеральное коллизионное законода-тельство отсутствует.
Суд применяет иностранное право независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к аналогичным отношениям российское право, за исключением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено зако-ном Российской Федерации.
Иностранное право не применяется в случаях, когда его применение противоречило бы ос-новам правопорядка РФ. В этих случаях применяется российское право. Отказ в применении иностранного права не может быть основан лишь на отличии политической или экономиче-ской систем Российской Федерации.
Недействительны соглашения и иные действия участников отношений, регулируемых Граж-данским Кодексом, направленные на то, чтобы в обход правил о подлежащем применению праве подчинить соответствующие отношения иному праву. В этом случае применяется пра-во, подлежащее применению в соответствии с ГК РФ. Эта статья пресекает попытки отдель-ных субъектов путем оговорок обойти закон.
В ГК РФ говорится также о том, что Правительство Российской Федерации может устанав-ливать ответные ограничения (реторсии) в отношении прав граждан и юридических лиц го-сударств, в которых имеются специальные ограничения прав российских граждан и юриди-ческих лиц.
Гражданским Кодексом РФ урегулирована также дееспособность иностранных граждан и лиц без гражданства. Гражданская дееспособность иностранного гражданина или лица без гражданства определяется его личным законом. Гражданская дееспособность их в отноше-нии сделок, совершаемых в Российской Федерации, и обязательств, возникающих вследст-вие причинения вреда в Российской Федерации, определяется по российскому праву. При-знание в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства недее-способным или ограниченно дееспособным подчиняется российскому праву.
В ГК РФ регламентированы права и обязанности иностранных индивидуальных предприни-мателей. Способность иностранного гражданина или лица без гражданства быть индивиду-альным предпринимателем и иметь связанные с этим права и обязанности определяются по праву страны, где иностранный или лицо без гражданства зарегистрированы в качестве ин-дивидуального предпринимателя. При отсутствии страны регистрации применяется право страны основного места осуществления индивидуальной предпринимательской деятельно-сти.
Внутренние коллизионные нормы составляют историческую основу международного част-ного права и до сих пор сохраняют в нем главенствующие позиции.
Рассматриваемые коллизионные нормы решают коллизию чаще всего отечественных и ино-странных законов, реже - коллизию законов двух иностранных государств, но в любом слу-чае - коллизию законов, возникшую в сфере международного гражданского оборота.
Вместе с тем коллизии могут возникнуть и возникают в сфере внутреннего гражданского оборота одного государства, когда отдельные территориальные части этого государства имеют самостоятельное гражданское право (например, в государстве с федеративным уст-ройством). В частности, такое положение было в СССР, союзные республики которого име-ли свои гражданские кодексы и кодексы о браке и семье.
В результате распада СССР возникла принципиально новая ситуация. Образование на терри-тории бывших союзных республик самостоятельных государств, изменило характер их взаи-моотношений: они осуществляются на тех же началах, что и взаимоотношения любых ино-странных государств. Точно так же изменился характер гражданских правоотношений с уча-стием граждан и юридических лиц бывших союзных республик.
По своему характеру - это гражданские правоотношения, осложненные иностранным эле-ментом, и как таковые они входят в массив отношений, составляющих предмет международ-ного частного права, и регулируются теми же коллизионными нормами, которые применя-ются в отношениях с любыми другими иностранными государствами. Следовательно, на-добность в межреспубликанских коллизионных нормах отпала.
Тем не менее, для России как государства с федеральным устройством проблема возможных коллизий между правовыми актами РФ и ее субъектов в известной мере остается еще акту-альной. Хотя к настоящему времени, в условиях реформирования отечественного законода-тельства сделано уже многое по ее преодолению.
Так, Конституция РФ (п. «о» ст. 71) отнесла гражданское законодательство к ведению Рос-сийской Федерации. Тем самым в принципе исключается правотворческая деятельность субъектов Российской Федерации в области гражданского законодательства, а следователь-но, и возможность возникновения «внутренних» коллизий законов и установлений в этой об-ласти.
Семейное законодательство и трудовое законодательство отнесены к совместному ведению Российской Федерации и субъектов РФ (п. «к» ч. 1 ст. 72 Конституции РФ). Законы и иные нормативные акты субъектов РФ не могут противоречить федеральным законам, принятым по предметам ведения Российской Федерации и совместного ведения Российской Федерации и субъектов Федерации.
В то же время, Конституцией РФ (п. «п» ст. 71) в российское законодательство впервые было введено понятие «федеральное коллизионное право». Как пишет В.П. Звеков (1999), «вряд ли можно сомневаться в том, что законодатель, обращаясь к этому понятию, имел в виду не только коллизионные нормы международного частного права. Скорее всего, можно предпо-ложить, что в центре внимания законодателя находились правовые предписания, позволяю-щие преодолевать противоречия при определении предметов ведения Российской Федерации и ее субъектов, полномочий государственных органов, решать коллизии между актами зако-нодательства Федерации и ее субъектов, равно как и между отдельными нормативными пра-вовыми актами».
Специальные коллизионные нормы, разрешающие коллизии между правовыми актами Рос-сийской Федерации и ее субъектов, рассматриваются как не входящие в систему российского международного частного права, так как регулируют внутригосударственные гражданские отношения, в которых нет иностранных элементов.
Договорные коллизионные нормы - это единообразные коллизионные нормы, созданные на основе международных соглашений как результат согласованной воли договаривающихся государств.
Договорные коллизионные нормы отличаются от внутренних не только по механизму созда-ния, но и по механизму применения.
Международный договор, формулирующий коллизионные нормы, как и любой другой меж-дународный договор, порождает юридические обязательства для государств- участников, а не для физических и юридических лиц - сторон гражданского правоотношения. По договору государство берет на себя ответственность принять все необходимые меры для того, чтобы сформулированные в нем коллизионные нормы применялись повсеместно на его территории всеми физическими и юридическими лицами, его правоприменительными органами. По-следние же подчиняются только национальному праву. Отсюда следует, что для осуществ-ления договорных коллизионных норм необходимо придать им силу национального права, что сделает их обязательными для участников гражданских правоотношений. Этот юридический процесс может осуществляться в различных формах (принятие закона или подзаконного ак-та, акта ратификации и др.) и в целом определяется как трансформация международно-правовых норм в национально-правовые. Несмотря на некоторую условность самого терми-на, теория трансформации правильно раскрывает сущность юридического процесса приме-нения международно-правовых норм в национально-правовой сфере.
В результате трансформации договорные коллизионные нормы действуют как нормы внут-реннего права. При этом договорные не сливаются с внутренними коллизионными нормами, они существуют параллельно и имеют ряд особенностей, связанных с договорным происхо-ждением. Объясняется это тем, что, действуя в качестве норм внутреннего права, они сохра-няют связь с международным договором, в рамках которого были созданы. Прежде всего, договор определяет пространственную сферу применения договорных коллизионных норм. Она всегда уже сферы применения внутренних коллизионных норм. Первые предназначены для решения коллизий законов только между государствами-участниками договора. Про-странственная сфера применения внутренних коллизионных норм практически ничем не ог-раничена (они применяются даже в отношении непризнанных государств).
Договорное происхождение коллизионных норм определяет специфику их толкования. До-говорные нормы должны толковаться в свете целей, принципов и содержания договора. Це-лью договора является обеспечение единообразного решения коллизионного вопроса. Для ее достижения недостаточно наличия одинаковых коллизионных норм. Необходима единооб-разная практика их применения, что предполагает единообразное толкование. Сказанное подтверждается также тем, что многие договоры прямо дают толкование терминов и поня-тий, входящих в коллизионные нормы, устанавливая их содержание. Такое толкование явля-ется обязательным в национально-правовой практике договаривающихся государств, что способствует единообразию применения договорных коллизионных норм.
Договорное происхождение определяет и временные рамки действия договорных коллизион-ных норм. Они приобретают юридическую силу не ранее того момента, когда договор всту-пает в силу. Даже если государство ратифицировало договор, но он не вступил в силу (в ча-стности, когда требуется определенное число ратификаций), договорные коллизионные нор-мы не действуют. Прекращение действия договора ведет к прекращению действия договор-ных коллизионных норм. Односторонний выход государства из договора также прекращает действие соответствующих на территории данного государства. На содержание и практику применения договорных коллизионных норм оказывают влияние также изменения, вноси-мые государствами в текст договора в процессе его действия. Приведенные случаи связи до-говорных коллизионных норм с породившим их международным договором не являются ис-черпывающими. Но они в достаточной степени подтверждают специфику рассматриваемых норм, определяющую их особое место в системе международного частного права.

2. Метод и способы правового регулирования в МЧП.
Их два
Коллизионный, который позволяет выбрать применимое право, коллизия права - это объек-тивно возникающее явление, которое порождается двумя причинами: наличием иностранно-го элемента в гражданском правовом отношении и различным содержанием гражданского права разных государств, с которыми это правовое отношение связано.
Материально-правовой, кторый непосредственно регулирует отношение, это возможно ми-нуя коллизионную стадию. Но чей применяется правопорядок? Эта проблема снимается если созданы и применяются одинаковые по своему содержанию материально-правовые нормы частного права. Это возможно при унификации права путем заключения М договоров. М до-говоров регулирующих вопросы МЧП около 5000 штук. Однако гос-ва неохотно идут на унификацию, т.к. национальные нормы частного права сильно разнятся. Классический при-мер унификации – кодекс Бустоманта 1928 года, подписан 15 странам Латинской Америки, другие примеры:
- Женевские конвенции о векселе 1930 г.
- Женевские конвенции о чеках 1931 г.
- Конвенция об исковой давности при М купле-продаже товаров 1974 г.
- конвенция о договорах М купли-продажи 1980 г.
- конвенция о М финансовом лизинге 1988 г.

Представление о методе в международном частном праве, так же как и в других отраслях, характеризуется неоднозначностью и неопределенностью. Несмотря на то что факт выделе-ния МЧП в качестве самостоятельной отрасли права не вызывает сомнений, среди исследо-вателей нет единогласия по проблеме метода данной отрасли. Международное частное право призвано регулировать частноправовые отношения с иностранным элементом, специфика которых проявляется в их связи с правом двух и более государств. В таких условиях на регу-лирование претендуют несколько правовых систем и возникает ключевое понятие междуна-родного частного права - коллизия законов <*>. То есть объективными предпосылками воз-никновения МЧП является, во-первых, существование различных правовых систем, во-вторых, наличие множества контактов между государствами в лице их граждан и общест-венных образований. Как известно, указанные предпосылки окончательно сложились в пе-риод становления буржуазного общества и развития капиталистических отношений. Тогда же происходило и становление методов регулирования.
Говоря об историческом становлении международного частного права, следует отметить, что изначально данная отрасль рассматривалась как опосредующая выбор права и применение в определенных случаях иностранного права к частноправовым отношениям с иностранным элементом. Применению иностранных норм были подчинены коллизионные нормы, состав-ляющие МЧП. Коллизионные нормы обладали особой структурой для выполнения возло-женных на них функций. В связи с тем, что количество международных договоров, содер-жащих материальные нормы права, было ограничено, доктрина исходила из того, что меж-дународное частное право состоит только из коллизионных норм. В некоторых странах до сих пор применительно к международному частному праву используют термин "коллизион-ное право".
Так, во Франции доктрина в курсе А. Батиффоля и П. Лагарда <*> относит к МЧП, наряду с нормами о французском гражданстве и правовом положении иностранцев во Франции (въезд, пребывание, имущественные и иные права), нормы о коллизии законов и коллизии юрисдикций. Бельгийская доктрина в целом следует за традиционным подходом француз-ских юристов, включая также проблемы публичного порядка, соотношение международного публичного и международного частного права <**>. Итальянский автор Т. Балларино наряду с вопросами о коллизии права уделяет внимание международному публичному праву, меж-дународным договорам, включая право Европейских Сообществ <***>.
Западногерманские юристы (Л. Раппе, Г. Кегель) сводят МЧП исключительно к коллизион-ному праву. Правда, Г. Кегель включает также вопросы международного гражданского про-цесса, международного права экспроприации, международного валютного права и права кар-телей.
В английской доктрине авторы приходят к выводу, что МЧП начинает действовать тогда, когда рассматриваемый судом вопрос касается факта, события или сделки, находящихся в столь тесной связи с иностранной системой права, что возникает необходимость обратиться к этой системе <*>. Как отмечают Дж. Чешир и П. Норт "функция международного частного права исчерпывается выбором надлежащей системы права", нормы МЧП не дают прямого решения спора <**>. Китайская доктрина отличается более широким подходом. Она вклю-чает в МЧП все случаи регулирования гражданских отношений с иностранным элементом. Хотя Хан Депеи рассматривает МЧП как исключительно коллизионное право.
Необходимо отметить, что метод отрасли находит свое проявление в нормах, ее составляю-щих <*>. Поэтому тот факт, что коллизионные нормы составляют основу международного частного права, послужил предпосылкой для выделения учеными особого метода регулиро-вания частноправовых отношений с иностранным элементом - коллизионного метода. Дан-ный метод опосредует выбор права, а также применение в определенных случаях иностран-ного права, которое основывается на международных деловых связях, на необходимости признания юридической силы за действиями, совершенными за границей, на допуске ино-странцев к участию в гражданском обороте <**>. Сама объективная реальность является фактором, требующим применение иностранного права, а значит, обосновывающим приме-нение коллизионного метода. И.Л. Кичигина пишет, что ни одно государство не может сто-ять в стороне от глобального процесса интернационализации хозяйственной жизни; участвуя в международных деловых связях, оно заинтересовано в наиболее эффективном и адекват-ном регулировании этих связей, а отказ от применения иностранного права не ведет к ука-занной цели <***>.
Коллизионный метод долгое время являлся основным методом МЧП. В нем проявлялась специфика данной отрасли, он был единственным в своем роде, что давало основания для выделения МЧП в качестве самостоятельной отрасли права. Но МЧП не ограничивается кол-лизионными нормами. Так, В.М. Корецкий еще в 20-х гг. неоднократно подчеркивал недос-татки коллизионных норм и тенденцию к созданию материально-правовых норм, прежде всего в праве международной торговли.
Ряд ученых помимо коллизионного выделяют материально-правовой метод регулирования, который сложился гораздо позднее коллизионного. Это объясняется прежде всего тем, что унифицированные материально-правовые нормы появились после системы коллизионных норм.
Становление материально-правового метода в МЧП связывают, как правило, с началом меж-дународно-правовой унификации, имевшей место в XIX - XX вв. <*>. Однако возникновение этого метода произошло значительно раньше. Так, В.М. Корецкий отмечает, что коллизион-ные нормы исторически вырабатывались применительно к брачным, семейным, наследст-венным вопросам, тогда как обнаружить коллизионные нормы, выработанные применитель-но к процессу международного торгового оборота, практически невозможно <**>. То есть регулирование этих отношений проходило без обращения к коллизионной норме. Междуна-родная торговля в эпоху зарождения и развития буржуазных отношений сосредоточивалась в крупных торговых центрах. Регулирование обмена товарами в таких центрах осуществлялось в форме международных торговых обычаев, которые, конечно, не носили характер общеми-ровых, но полностью регулировали торговлю в данном центре и на территории влияния дан-ного центра. Такие обычаи применялись ко всем участникам сделки, независимо от того, кем по национальности был купец. При этом вырабатывались данные обычаи самими купцами. То есть они не являлись международными торговыми обычаями в современном их понима-нии. Регулирование международной торговли изначально складывалось как материально-правовое регулирование в виде lex mercatoria <***>. Применению систем специальных норм для регулирования международной торговли способствовало и то, что эта система практиче-ски не вступала в противоречие с национальными системами права потому, что такие систе-мы носили еще разобщенный характер.
В условиях промышленного капитализма международные хозяйственные отношения, равно как и их правовое регулирование, получили дальнейшее развитие. Международное сотруд-ничество вышло за рамки торговли и распространилось на сферы транспорта, промышленно-сти, авторского права и т.д. Различие в национальном регулировании указанных сфер дея-тельности не должно было препятствовать развитию международных отношений. Поэтому возникла объективная потребность в разработке единообразного регулирования указанных отношений, которое объективировалось уже в виде международных торговых обычаев, ти-повых контрактов и соглашений. Естественно, материально-правовое регулирование охваты-вало далеко не все вопросы, возникающие в торговом обороте, оставляя место и для нацио-нального законодательства, а следовательно, и для коллизионной нормы. Однако общей тен-денцией регулирования отношений по международной купле-продаже товаров являлось стремление сторон исключить применение национального права. Данное стремление имеет свое объективное выражение в деятельности международных организаций, направленной на систематическую унификацию коллизионных и материально-правовых норм.
Окончательному признанию и включению материальных норм и соответственно метода в международное частное право предшествовала возникшая в середине 50-х гг. XX в. дискус-сия. В ней приняли участие Х. Виман (ГДР), Л. Рецеи (ВНР) и Л.А. Лунц. Х. Виман предла-гал включить унифицированные материальные нормы в состав МЧП, Л.А. Лунц отрицал этот тезис. В ходе дискуссии позиция Л.А. Лунца изменилась и он признал включение обос-нованным. В результате сложилась господствующая позиция, согласно которой МЧП не мо-жет сводиться к коллизионному праву. И.С. Перетерский писал, что рассматривать междуна-родное частное право лишь как "коллизионное" - значит суживать и "приглаживать" его дей-ствительный характер.
Таким образом, исторический процесс развития международного частного права, обуслов-ленный прежде всего развитием общественных связей, опосредуемых правом, привел к по-явлению двух различных путей регулирования частноправовых отношений с иностранным элементом. Коллизионный и материально-правовой методы стали рассматриваться как две составляющие правового регулирования в МЧП. Однако такое выделение породило возник-новение проблемы, связанной с тем, что доминирующая позиция общей теории права не до-пускает существование двух методов регулирования в рамках одной отрасли.
Проблема метода в науке МЧП в общем плане сводится к тому, что противопоставляются две основные точки зрения. Исходной позицией является выделение двух методов - коллизи-онного и материально-правового <1>. Однако в 70-е гг. был высказан иной подход к очер-ченному вопросу. В.П. Звеков выделил один метод регулирования, в рамках которого суще-ствуют два способа <2>. Единый метод определялся как метод преодоления коллизионной проблемы. Данный метод опосредуется двумя способами - коллизионным и материально-правовым. Указанный подход был воспринят рядом ученых и получил отражение в их иссле-дованиях <3>. При этом исходным был постулат общей теории права, согласно которому каждую отрасль характеризует отдельный метод правового регулирования. Этот метод явля-ется единственным в своем роде и не может использоваться другой отраслью права. В этом плане некоторые "послабления" допустимы для способов и приемов, характеризующих дан-ный метод. Они могут использоваться в различных отраслях <4>. Сторонники выделения двух методов объясняли свою позицию тем, что при изучении основных понятий МЧП не-редки такие ситуации, в которых категории, разработанные общей теорией права, не обла-дают достаточной общностью, чтобы быть примененными к указанным понятиям <5>.
На мой взгляд, безусловной поддержки заслуживает выделение двух методов в МЧП. С.С. Алексеев связывает метод с особенностями общественного отношения <1>. Было сказано, что изначально международное частное право рассматривалось исключительно как коллизи-онное, а коллизионный метод регулирования - как основной. С течением времени МЧП пере-стало заключаться только в коллизионных правилах, а стало также объединять ряд унифици-рованных материальных норм и норм прямого действия. Именно на том этапе возник вопрос о дополнении состава методов вторым материально-правовым методом. Как известно, метод отрасли определяется по характеру предписаний норм данной отрасли. То есть фактически содержание таких разных по характеру массивов норм в МЧП уже само по себе является обоснованием выделения двух методов. Появление же единого метода МЧП, помимо проче-го, является своеобразной попыткой уложить метод международного частного права в рамки достижений общей теории права <2>. Выделение метода "преодоления коллизии" приводит к вопросу о влиянии этого метода непосредственно на поведение людей. То есть как преодо-ление коллизии регулирует общественное отношение <3>? В целом следует согласиться с критикой цитируемых авторов, касающейся единого метода регулирования, и признать не-обоснованность выделения преодоления в качестве метода. Л.П. Ануфриева наряду с выде-лением двух самостоятельных методов регулирования предлагает ввести такое понятие, как цель правового регулирования, а последнюю сформулировать именно как преодоление кол-лизии между правопорядками разных государств <4>. Следует отметить, что преодоление коллизии в качестве цели может присутствовать исключительно при регулировании отноше-ний коллизионными нормами. Чего нельзя сказать о регулировании при помощи унифициро-ванных материальных норм, которые хоть и направлены на частноправовые отношения с иностранным элементом, однако не разрешают коллизию между разноместными законами постольку, поскольку эта коллизия уже была снята самой унификацией. Иными словами, преодоление коллизии или решение коллизионной проблемы является целью унификации материально-правовых норм, а не их применения. Сам же материально-правовой метод сле-дует понимать не как унификацию материальных норм частного права <5>, а именно как ре-гулирование частноправовых отношений с иностранным элементом непосредственно уни-фицированными материально-правовыми нормами и нормами прямого действия. Унифика-ция не может носить регулирующего воздействия на указанные отношения. Этот процесс направлен на создание единообразных правил и регулируется нормами международного пра-ва в широком смысле. Кроме того, как создание новых норм, чем, по сути, является унифи-кация, может составлять метод регулирования? Выделение же унификации в качестве одного из способов МЧП является сужением регулирующей роли последнего и сведением регулиро-вания в рамках международного частного права исключительно к разрешению коллизионной проблемы, игнорируя при этом непосредственное регулирование частноправовых отноше-ний..
Можно говорить, что материально-правовой метод или способ не укладывается в рамки пре-одоления коллизии. Следовательно, такое преодоление нельзя выделять в качестве единст-венного метода в МЧП - он не включает материально-правовое регулирование, равно как нельзя говорить о преодолении как о единственной цели правового регулирования. В совре-менных условиях невозможно отрицать, что как коллизионные, так и материально-правовые нормы не только разрешают или снимают вопрос выбора права, но и осуществляют регуля-тивное воздействие. Причем сказанное в равной мере относится к обоим комплексам норм.
Выделение материально-правового метода в качестве самостоятельного метода МЧП было бы неприемлемым несколько десятилетий назад, когда международное частное право рас-сматривалось исключительно как коллизионное право <*> и процесс унификации был толь-ко лишь фантазией наиболее прогрессивно настроенных исследователей. Б.Э. Нольде крити-ковал попытки ученых Франции и Германии, которые стремились обосновать необходимость существования и создать некую надгосударственную отрасль права, которая единообразно регулировала бы отношения с иностранным элементом <**>. Сегодня же такая мысль в свете процесса глобализации уже не кажется такой нелепой. Равно как не является абсурдом ут-верждать, что коллизионная норма наряду с разрешением вопроса о том, право какого госу-дарства компетентно при регулировании тех или иных общественных отношений, в некото-рой степени осуществляет и непосредственное регулирование частноправовых отношений. И именно в этом заключается специфика международного частного права - данная отрасль права имеет два самостоятельных метода регулирования - коллизионный и материально-правовой, которые органически дополняют друг друга. При этом они являются методами ре-гулирования, присущими исключительно МЧП, что, в свою очередь, дает возможность рас-сматривать их в качестве эксклюзивных методов МЧП.

6. Система МЧП.

Система МЧП это вся совокупность гражданско-правовых норм регулирующих отношения осложненные иностранным элементом.
Система МЧП состит из двух виов норм, соответственно двум способам-методам правового регулирования:
- коллизионные нормы, которые предназначены для решения проблемы выбора применимого (компетентного) права. Особенность этих норм состоит в том, что они содержат ишь указа-ние на право которое следует применить для определения прав и обязанностей участников гражданско-правовых отношений.
- гражданско-правовые, материальные нормы, в отличие от коллизионных регламентируют права и обязанности сторон правоотношений.
Существуют разные взглядов на состав системы МЧП, некотопрым ученым е нравится включение в состав МЧП материальных норм, другим нравится но е очень, поэтому на сис-тему МЧП как отрасли права существует несколько точек зрения.
1. Ряд авторов считает что в систему МЧП входят абсолютно все нормы, и коллизионнеы и материальные предназначенные для регулирования отношений осложненных иностраннмы элементом. (Богуславский и др)
2. Другие считают что система МЧП наряду с колл.нормами включает лишь унифицирован-ные материальные нормы. (Дмитриева, Звеков)
3. Некоторые считают, что материальные нормы не входят в систему МЧП, поскольку между этими нормами и любыми другими нормами гражданского права не существует различий.
Есть и иные точки зрения…
На чем же остановится нам? Кго поддержать? Правильней всего нашего преподавателя, ведь он будет принимать экзамен. А наш препод считает так:
В России источник колл.норм это 3-я часть ГК, в ней 39 статей, до этого были основы граж-данского законодательства, в них было 15 статей, а кодексе Бустоманта (кодифицированное в Латинской Америке МЧП) 450 статей!!!
В нашем ГК в 3-ей части нет материальных норм МЧП.
Все коллизионные и материальные нормы регулирующие отношения с иностранным элемен-том (нормы М договоров, нормы национального права разработанные для регулирования от-ношений с иностранным элементом) входят в систему МЧП.
Основанием для такого вывода является то, что эти нормы имеют общий предмет регулиро-вания – гражданско-правовые отношения осложненные иностранным элементом.
Материальные нормы национального законодательства, специально предназначенные для регулирования таких отношений как: ВЭД, режим иностранных инвестиций, правосубъект-ность иностранцев и т.д. не сливаются с другими нормами внутреннего гражданского права, а носят обособленный характер и применяются исключительно для регулирования отноше-ний с иностранным элементом…

3. Понятие и структура коллизионных норм.
Коллизионная норма - это норма позволяющая определить применимое (компетентное) пра-во к частноправовым отношениям, осложненным иностранным элементом.
По существу это отсылка, которая «посылает» страждущего правды к праву какого-либо гос-ва (хорошо что не на фиг), либо своего либо иностранного.
У коллизионных норм есть особенности:
1. К. норма сама не регламентирует прав и обязанностей участников правоотношений, она только определяет компетентный правопорядок.
2. К. норма применяется только вместе с материальной нормой которая позволяет разрешить юридический вопрос по существу.
3. К. право носит территориальный характер, суд может применять только сове коллизион-ное право, только на территории своего государства. К. норма отсылает к материальному, но не к коллизионному праву др. государств.
Суд может руководствоваться только собственными К нормами, и если они направляют (по-сылают) его к иностранному праву, тогда он применяет только материальное право иного государства.
Структура К нормы включает два элемента:
1. Объем
2. Привязка
Объем это та часть К нормы которая определяет то правоотношение к которому применяется данная К норма
Привязка – та часть нормы, которая указывает на компетентное права подлежащее примене-нию к указанному в объеме правоотношению.
Пример
Ст. 1224 ГК РФ Отношения по наследованию определяются по праву страны, где наследода-тель имел последнее место жительства, если иное не предусмотрено настоящей статьей.
Наследственные отношения – это объем К нормы.
право государства на территории которого было последнее место жительства наследодателя – это привязка К нормы.

8. Место МЧП в юридической системе.
МЧП существует как надстройка к гражданскому праву и носит национальный характер. Сколько государств, столько и норм МЧП.
Однако предмет регулирования МЧП отличается от предмета регулирования ГП.
в ГП это имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, носящие эквивалентно-возмездный характер и возникающие между самостоятельными и несоподчи-ненными участниками гражданского оборота.
В МЧП это тоже самое, но осложненное иностранным элементом.
Вопрос о месте не нашел однозначного решения и является дискуссионным.
Существует много концепций (точек зрения), из которых можно выделить три:
1. МЧП входит в систему внутригосударственного права как самостоятельная отрасль, т.е. нормы МЧП это часть национальной системы права различных государств. МЧП является надстройкой над ГП.
2. Нормы МЧП сосуществуют с МПП в рамках международного права
3. МЧП не относится ни к одной из этих систем, МЧП следует рассматривать как полисис-темный комплекс, поскольку международные отношения частно-правового характера регу-лируются как нормами принадлежащими по своему источнику к национальному законода-тельству, так и нормами международных договоров принадлежащих к МПП.
Нашему преподу представляется что МЧП является самостоятельной отраслью в системе внутригосударственного права, потому что:
- МЧП имеет свой предмет и собственный специфический метод правового регулирования;
- единого для всех государств МЧП не существует;
- принятие государствами специальных национальных законов о МЧП
В тоже время она считает, что МЧП не является надстройкой над ГП, поскольку в систему МЧП входят нормы выходящие за пределы регулирования ГП, а именно – нормы семейного, трудового, корпоративного права.
МЧП очень похоже на полисистемный комплекс (концепция номер 3), но не является тако-вым потому что сегодня М договоры являются источником права практически для всех от-раслей права, следовательно мы не можем рассматривать МЧП как комплекс ГП и МПП, т.к. ГП о сути является уже таким комплексом.